――陈英金律师办理的一宗国际仲裁案 

案情简介： 

申请人香港xx投资有限公司与被申请人广州市xx公司（被申请人委托我所律师代理）在一九九三年初，签订《合资合同》。双方约定共同出资成立中外合资广州xx有限公司（下称合资公司），经营期限为十年。各方按其注册资本中的出资比例共负盈亏，共担风险。原订合资公司注册资本为600万港元，其中申请人香港xx投资公司出资360万元，占股60%，被申请人出资240万港元，占股40%。一九九三年底，双方协商，共同按比例增资，增资后注册资本为800万港元，双方依约注资。合资公司在一九九三年五月正式成立，法定代表人为中方代表，合资企业成立初期双方共同经营。但一直亏损，至一九九五年三月亏损额为611万元。一九九五年四月，经双方协商同意由中方承包，并签订《经营承包合同》，经营承包期为三年。三年应交承包金180万元，《经营承包合同》约定，合资公司应得利润用于填补原来（承包前）亏损。承包期满，在一九九八年六月，双方又签订《委托经营管理协议》，委托中方继续经营管理。委托期从一九九八年七月至二00三年四月，上缴责任利润为390万元。同时约定，责任利润上交给合资公司，双方股东首先用于填补共同经营时合资公司的亏损和借款。 

至经营期满的二00三年四月三十日，双方对合资公司清算产生分歧，无法进行清算。于是，申请人以查帐为名，单方聘请某会计师事务所。根据部分帐册进行审计，申请人因此认为，合资企业尚有267万元利润可以分配。按出资比例，可分配利润为160万元。因此、多次向被申请人提出分配利润要求。但被申请人财务告知申请人没有利润可分配，申请人不满。依照《合资合同》约定，向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁。请求：1、裁定被申请人返还申请人应得利润160万元；2、被申请人承担申请人聘请律师的律师办案费及差旅费17万元；3、仲裁费用由被申请人承担。仲裁庭在二00三年底立案，被申请人因此聘请陈英金律师作为该案的仲裁代理人。一场财务知识和法律知识结合的较量开始了。 

申请人认为：根据合资公司在承包前的九五年六月三十日资产负债表表明：（1）流动资产负债858万元；2、流动资产合计412万元；（3）某会计师事务所在二00三年六月对九三年至九五年的审计报告反映有57万元无单入帐；（4）审核报告中反映9.65万元不应入帐；（5）审核报告反映减亏45.82万元；（6）承包上缴利润180万元；（7）委托经营利润390万元；（8）固定资产余值30万元；以上（2）+（6）+（7）--[（1）--（3）--（4）--（5）]+（8）=267万元，应作为利润，按比例，申请人可得160万元。 

表面看来，申请人的请求似乎有理有据，而且还有会计师事务所的审核报告，看来是很难推翻的。但本律师接受委托后，并不停留于表面证据，而是深入研究和分析财务知识，彻底弄懂弄通企业利润的构成。对审核报告的错漏逐一击破，结合关于企业投资经营，清算、帐务处理等各方面的法律法规，提出无利润可分，及企业资产非清算不能分的鲜明观点。理据充分，全部意见均被仲裁庭采纳，最后裁决驳回申请人的仲裁请求，申请人承担全部仲裁费用，被申请人完全胜诉。 

代理词： 

尊敬的首席仲裁员、仲裁员： 

我依法接受本案被申请人广州市xx公司的委托，作为其仲裁代理人出庭参加仲裁审理。现就本案主要问题提出以下意见、供仲裁庭参考。 

一、合资公司基本情况及相关事实说明 

1、一九九三年一月十三日申请人与被申请人签订《合资经营合资公司合同书》。 

2、一九九三年四月二十二日经广州市人民政府外经贸委批准成立。 

3、一九九三年五月四日领取企业法人营业执照开始营业。住所为：广州市海珠区新港东路磨碟沙大街73号；法定代表人：xxx，注册资本800万港元（其中申请人占60%，被申请人占40%）；企业类型合资经营（港资）；经营范围：生产、销售中西式肉类制品，速冻食品、冷冻食品及其他方便食品。 

4、双方投资情况 

(1)、原约定投资600万港元， 

申请人应投入360万港元，实际投入360万港元； 

被申请人应投入240万港元，实际投入240万人民币，按当时汇率0.7411,折合港币323.84万元；被申请人多投入62.14万元人民币,折合港币83.84万元，作负债挂帐处理； 

（2）增加投资200万港元， 

申请人应投入120万港元，实际投入120万港元； 

被申请人应投入80万港元，实际投入80万元人民币，按当时汇率1.125，折合港币71.08万元，少投入港币8.92万元。 

两次合计，申请人投入360万元港元、全部出资到位；被申请人投入320万元人民币，两次折合港币相加为394.92万港元，全部出资不仅到位，而且多投入74.92万港元，按增资时汇率1.125计，折合人民币84.29万元。但多投入部分作负债挂帐仅为61.34万元人民币。 

以上投资情况，在申请人提供证据九《广东xx会计师事务所审核报告》第三4（2）、第三6已明确表述、被申请人对此表述予以确认、并证明申请人提出的被申请人完成出资97.2%观点是不真实的。 

结论：双方出资已到位、无抽逃资本情况。 

5、一九九三年五月到一九九五年六月经营情况 

截止一九九三年十二月三十一日，共亏损48.21万元；（见被申请人补充证据一《yy会计师事务所一九九四年二月十六日会计公证报告》） 

一九九四年亏损275.89万元。截止一九九四年十二月三十一日累计亏损324.10万元（见被申请人补充证据二《广东zz会计师事务所一九九五年二月二十八日查帐报告》） 

一九九五年一月一日至六月三十日共亏损287.62万元（见被申请人补充证据三《广东xx会计事务所一九九六年二月二十五日会计公证报告》利润表）。截止一九九五年六月三十日累计亏损611.72万元（见申请人证据八《一九九五年六月三十日资产负债表》） 

在此期间为双方共同经营 

6、一九九五年四月，被申请人与合资公司签订《承包合同》。合同约定：一九九五年七月一日至一九九八年六月三十日止，由被申请人承包经营，承包金共为180万元，第一年30万元，第二年70万元，第三年80万元，每年核兑一次，广州xx有限公司应得利润用于填补原来（即共同经营时）亏损. 

7、一九九八年六月二十五日，由申请人作为委托方，合资公司作为授权方，被申请人作为被委托方，签订《委托经营管理协议》。协议约定，申请人委托被申请人从一九九八年七日一日起至二00三年四月三十日止经营，上交责任利润共为390万元。九八至九九年为90万元，二000、二00一、二00二年各为90万元，二00三年为30万元，每年核兑一次，责任利润缴交给合资有限公司，双方股东首先用于填补共同经营时合资公司的亏损和借款。 

8、二00三年四月三十日经营期满前后，双方已多次协商清算问题、共同确定合资企业不再延期经营、双方同意由被申请人收回场地、将合营企业资产清点存放，在仲裁期间，双方均无权处置公司财产（见被申请人补充证据四《合资企业清算初步意见来往函及收回场地清点剩余资产协议书》） 

二、对申请人仲裁请求构成及相关证据评析 

申请人提供的九份证据均无法证明合资公司有利润可分。申请人自拟一份《关于申请仲裁请求的构成》方案。不是分配利润的方案。而是清算分割剩余财产方案，对此作如下评析： 

1、计算方案中涉及流动资产及固定资产余值，顾名思义是企业财产，根据《外商投资企业清算办法》第26条规定：在清算前，企业财产不得分配。 

2、根据《资产负债表》反映：流动资产栏中包括应收帐款和其他应收款、待摊费用、存货等等。其中，应收帐款中有可能存在死帐、呆帐，存货中有可能存在无法销售现象，故应收帐款和存货是一个虚数，不是一个实数。在清算前是无法变现的。另外、流动资产中待摊费用是实际已开销的费用，该费用按财务制度规定，在以后经营中要转为管理费用摊销，因此，该项待摊费用不能作为企业资产分配。 

3、流动资产负债是借款及其他应付未付款的总和，与利润分配无关。 

4、清算分配与利润分配是不同的概念，有不同的处理方式， 

清算分配是指企业经营结束时，对企业进行清资核产，安置职工，对债权进行清收，以偿还工资、费用、税金、欠款及其他债务，依法律程序分配企业剩余财产的行为。 

而利涧分配是指企业在经营过程中，对企业营业收入减去成本减去费用后有盈余的。依照税法纳税，按合营企业章程规定扣除“三金”后，按注册资本比例对净利润（也就是红利）进行分配的行为。 

利润分配有争议，是属于合同履行争议，双方均可起诉或仲裁， 

而清算分配在没有进入清算程序，是不能就清算提起诉讼或仲裁的。依据是： 

（1）、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第91条“合营企业宣告解散时，应当进行清算。合营企业应当按《外商投资企业清算办法》规定成立清算委员会，由清算委员会负责清算事宜”。 

（2）、《外商投资企业清算办法》第三条“企业能够自行组织清算委员会进行清算的，依照本办法关于普通清算规定办理。企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算规定进行清算出现严重障碍的，企业权力机构、投资者或债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算，依照本办法关于特别清算规定办理”。 

（3）、《最高人民法院关于审理中外合资经营合同纠纷案件中如何清算合资企业问题的批复》（注释[1998]11号文）“合营企业清算问题应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《外商投资企业清算办法》的有关规定办理，人民法院组织清算没有法律根据”。由于本案适用中国法律、法规，故该司法解释也适用仲裁机构。 

以上分析足以说明：（1）申请人只能提起利润分配仲裁，而不能提起清算分配仲裁；（2）仲裁庭只能就申请人提出利润分配请求进行审裁，而不能组织清算；（3）申请人提供的《关于申请仲裁请求的构成》是依清算分配作出，不能作为本案的计算依据；（4）根据“谁主张、谁举证”的原则，申请人必须提供有利润分配的证据，但本案中申请人却没有提供有利润分配的证据，属证据不足，依法应予以驳回。 

三、被申请人的抗辩及相关证据评析 

1、根据《一九九五年六月三十日资产负债表》显示，未分配利润为—611.72万元；即合营企业至一九九五年六月三十日止共亏损611.72万元，依照《中华人民共和国中外合资经营企业实施条例》第77条“以前年度的亏损未弥补前不得分配利润，以前年度未分配的利润可以并入本年度利润分配”的规定，合营企业没有利润可分。 

2、对《一九九五年六月三十日资产负债表》、《广东xx会计师事务所二00三年审核报告》以及承包期间承包金、九五年六月三十日前未扣费用的综合评析： 

（1）《一九九五年六月三十日资产负债表》是作为被申请人承包时帐务交接的依据。该《资产负债表》反映的亏损额，也经九四、九五、九六年会计师事务所审计过（见被申请人提供的补充证据一、二、三），双方对此并未提出任何异议。时隔八年后又提出审计，根据《中华人民共和国民法通则》第135条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年”及第137条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算”的规定，申请人现主张其在九五年六月三十日之前的权利受侵害已超过诉讼时效，不受法律保护。所以、《九五年六月三十日资产负债表》应是本案计算分配利润的主要依据。 

（2）《广东xx会计师事务所粤新审字[2003]第CB021号审核报告》属申请人单方委托审核结论，不能作为本案直接可适用的证据使用，而且广东xx会计师事务所在九六年也审计过合资公司，现再审计却得出不同的结论，对其合理性和真实性令人质疑。下作一评析： 

首先，该报告只有第二部分审核结论可作计算利润参考，其他部分均与本案无关。 

而第二部审核结论中称：“审核减亏45.82万元”与事实不符。 

A、该部分第1点称“其他应付款转入其他业务收入16.77万元”的说法没有依据。被申请人经过查对帐目，无法找出此款的出处，对此，应由申请人举证，否则该提法不能成立。 

B、该部分第2点称“应将应付工资余额7.52万元冲减管理费用，其中包括工资3.91万元，福利金3.61万元”。这种调帐方法是不符合事实的。 

事实上，对预提工资部分，被申请人已在承包期间补发放共同经营期间（也即是九五年六月三十日前）应发的浮动工资和九五年六月份工资共4.44万元，已超出预提的3.91万元（见被申请人已提供的证据第2页至第17页证据二、证据三《工资及浮动工资发放表》）； 

对预提福利金部分，当时财务作帐预提福利金是根据《企业财务通则》和《分行业的企业财务制度》办理，并无违规（见被申请人补充证据五《关于外商投资企业执行<企业财务通则>和分行业的企业财务制度有关问题通知》（（93）财工字第87号文及附录一） 

所以，“应付工资”科目余额7.52万元已实际使用，不能冲减管理费，《一九九五年六月三十日资产负债表》对此科目做法并无不当，不能减亏。 

C、该部分第3点“筹建期间的汇兑损益转入营业外收入21.54万元”正确，被申请人予以确认。 

综上，审核减亏应是21.54万元，而不是45.82万元，实际亏损数还需要根据下面分析才能确定。 

其次，该报告只提到减亏部分，没有实事求是地审核增亏部分，也就是说，被申请人在承包期间支付承包前费用、成本部分却没提及，对此应作调整。 

A、根据该报告第三部分“审核中有关事项的说明中”第5点，关于厂房租金问题，在九五年六月三十日前是预提54.58万元。而实际上，共同经营期是两年多，合营合同约定租用被申请人场地3156平方米，每平方每月12元，第一年应交租金45万元；又约定第二年起递增5%，即第二年应交租金48万元，两年合共93万元（见被申请人已提供证据第50页证据七《场地使用租金计算办法》）。也就是说，九五年六月三十日承包前累计的亏损数中，还未包括少计提的租金38.42万元，该38.42万元应作为承包前增亏数额。 

对此，申请人也提出诉讼时效的问题，被申请人认为：双方对九五年六月三十日前的帐目进行核对是建立在实事求是、公平、公正的角度去考虑，假如考虑诉讼时效问题，那么，对《广东xx会计师事务所二00三年审核报告》以及部分上缴承包金都是超过诉讼时效的，依法也应不受法律保护，对于诉讼时效问题由仲裁庭公正认定、在此不作太多辩解。 

B、由于二00三年四月三十日合资公司经营期满结业，必须安置职工。根据劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》（劳部发[1994]481号文）的规定，应对解除合同职工按照工龄计发经济补偿金，该经济补偿金也应在企业成本中列支（见被申请人已提供的证据第18页至第20页证据四《九五年七月前经济补偿金发放表》），属九五年七月前的经济补偿金按表显示为13.95万元。实际上，合资公司在二00三年五月经营结束时支付的经济补偿金共六十多万元，这六十多万元依法也应合营企业承担，对经济补偿金六十多万元承担问题，被申请人保留在清算时由有关部门评定，在本案中只提出属九五年七月前应支付部分，共13.95万元，这也应作为承包前增亏数额。 

以上二项，共应增亏数为：38.42+13.95=52.37万元。 

C、依照承包合同的约定，应交承包费570万元是正确，但合同约定这570万元不仅弥补亏损，还要还借款，就算现在有利润也需还借款。而且，申请人在被申请人承包经营期间还欠被申请人货款80万元未还（见被申请人补充证据六《香港xx投资有限公司欠货款帐目凭证》）。 

综合上述减亏、增亏以及亏损数和承包金综合计算， 至二00三年四月三十日，合资公司可分配利润为： 

九五年未分配利润             -611.72 

减亏数                         +21.54 

增亏数                        -52.37 

+） 承包金                     +） +570 

—————————————————————————— 

= 可分配利润                      = -72.55万元 

（注：这其中承包金570万元以全部弥补亏损计算，没还借款）。 

也就是说， 至二00三年四月三十日，合资公司共亏损72.55万元，根本无利润可言。（见被申请人提供补充证据七《损益情况表》） 

3、关于《广东xx会计师事务所审核报告》中“审核中有关事项说明”的意见 

该部分说明本与本案无关。但由于申请人在《关于申请仲裁请求的构成》中提及到，在此作简单回应。 

（1）该部分第1点称“有56.95万元材料款未取得任何入帐凭据”是错误的。首先是在帐上确有进仓单存在，不是无任何入帐依据，其次，在被申请人承包经营期间已陆续取得上述发票并已作补帐处理。（见被申请人提供的证据第21页至第42页证据五《九五年六月三十日前原材料欠发票帐目及九五年六月三十日后收回发票凭证》）。 

（2）该部分称“关于航天牌面包车购置问题，应在六月份反映固定资产增加，却延至七月才入帐”。这种说法没有客观评定，错对各半。但作为我们的理解，由于当时六月份应付款很多，资金不够付。所以，先支付购车款而把其他项目应付款放在七月份才付，但承包交接时却没有把银行存款减去与购车款等额的其他项目应付款。所以，合资公司财务认为该购车款应视为其他项目付款已在六月支付，故认为购车款应在七月份冲帐作为承包方支付，这在银行未达帐调节表已作说明（见被申请人提供的证据第43页至第49页证据六《购面包车入帐情况及未达帐调节表》）。但这只能作为固定资产增加，而与利润无关。 

（3）该报告其他不真实部分由于申请人未提及，在此不作说明，留待清算时再作商讨和核对。 

综上所述，本代理人通过对合资公司基本情况及相关问题的详述，以及根据申请人的仲裁请求、被申请人的抗辩，结合双方提供的证据，很明显地可以得出一个结论；就算撇开税务、应提取的“三金”、承包合同没约定的承包期租金承担问题、结业时职工经济补偿金全额支付问题以及诉讼时效问题等等，至二00三年四月三十日止，合资公司没有利润可分，请仲裁庭公正审理，依法驳回申请人的仲裁请求，谢谢！ 

律师寄语： 

这是一场财务知识和法律知识结合的较量，它必须融合财务知识和法律知识，才能达到战无不胜的境界。作为一名律师，不仅要求对法律知识精通，更重要的是如何将法律知识与其他行业的专业知识结合起来，才能处理好专业性强的案件。 

裁决结果： 

一、驳回申请人要求被申请人返还其应得利益人民币141.7万元的请求。 

二、驳回申请人提出的其他仲裁请求。 

三、本案的仲裁费用人民币73,000元，全部由申请人承担。申请人已经缴付的人民币65,000元，被申请人已经缴付人民币8,000元，均抵作本案的仲裁费用。申请人应自本裁决作出之日起30日，向被申请人支付人民币8,000元。 

本仲裁裁决为终局裁决。